【文章來源：億律平臺認(rèn)證律師、上海九澤律師事務(wù)所律師游東臻】

勞務(wù)派遣大限即將到來，以勞務(wù)派遣為主要用工模式的企業(yè)也在加緊步伐進(jìn)行轉(zhuǎn)變。其中大部分企業(yè)朝外包模式進(jìn)行轉(zhuǎn)變，在轉(zhuǎn)變過程中企業(yè)最擔(dān)心的無非還是被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，因此網(wǎng)絡(luò)上便開始各種泛濫如何規(guī)避“假外包、真派遣”的文章。歸結(jié)起來，主要有以下四個區(qū)分點(diǎn)：

1.主體資質(zhì)；外包公司需要具備外包項目相應(yīng)的專業(yè)能力，而派遣是需要有專門的派遣資質(zhì)，因此在選擇供應(yīng)商方面，往往建議選擇沒有派遣資質(zhì)的外包供應(yīng)商。

2.適用的法律；外包的法律關(guān)系是普通的民事法律關(guān)系，而派遣適用的是勞動合同法，因此在外包關(guān)系中，以雙方意思自治為主，外包合同遵循合同法相關(guān)規(guī)定。

3.管理權(quán)；依據(jù)《上海市人力資源和社會保障局、上海市高級人民法院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要》，外包公司直接對外包人員進(jìn)行管理，而CIG僅有監(jiān)督、審核等間接管理的權(quán)利，而不像派遣一般由用工單位直接進(jìn)行管理，因此與外包公司在實際操作中需要嚴(yán)格劃分管理的權(quán)限，嚴(yán)格操作。

4.提供的對象；外包公司提供的是服務(wù)，是一種行為結(jié)果，而派遣僅提供人員，因此在服務(wù)過程應(yīng)該由外包公司負(fù)責(zé)，而且服務(wù)費(fèi)用也應(yīng)該以約定成果物為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。

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誠如以上所說，實務(wù)判例中外包與派遣的區(qū)分按上述作為區(qū)分關(guān)鍵，因此許多企業(yè)便按以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，而派遣公司也按照以上標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改革。在以前，派遣公司只需要負(fù)責(zé)招聘、社保繳納和報酬發(fā)放即可，現(xiàn)如今派遣公司為了留住客戶卻必須承擔(dān)起將現(xiàn)場管理的責(zé)任。但是問題是，派遣公司能否承擔(dān)不同企業(yè)不同崗位的管理權(quán)？

如果派遣公司高估了自己的管理能力，在實際管理中漏洞百出，企業(yè)為保護(hù)企業(yè)自身的利益，難免在管理權(quán)限上進(jìn)行越權(quán)管理。而此時若依上文所述，外包關(guān)系將與事實勞動關(guān)系發(fā)生混同。

因為主體資質(zhì)原因，為防止發(fā)生資質(zhì)混同，或者減小被認(rèn)定為“假外包真派遣”的可能性，很多企業(yè)要求外包公司不得具有派遣資質(zhì)。原本依據(jù)《上海人社局、上海高院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要》四、關(guān)于違反法律規(guī)定派遣的問題：“當(dāng)事人要求確認(rèn)勞動合同或派遣協(xié)議無效或者勞動者要求確認(rèn)與用工單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。”在勞務(wù)派遣中，派遣員工無法訴請確認(rèn)與用工單位存在勞動關(guān)系。但是若外包公司無派遣資質(zhì)的情況下，企業(yè)越權(quán)管理，導(dǎo)致企業(yè)是外包員工的直接管理者，那么員工將有權(quán)訴請與企業(yè)存在事實勞動關(guān)系。

因為外包的法律關(guān)系適用合同法，因此勞動合同法及相關(guān)規(guī)定皆不得適用，而在實際用工中，若企業(yè)突破管理權(quán)限，形成直接管理，那么外包合同形同虛設(shè)，員工有權(quán)以合法形式掩蓋非法目的為由，訴請外包合同無效，與企業(yè)存在事實勞動關(guān)系。

綜上，我們總結(jié)一下，在外包關(guān)系中，若在實際管理中，因操作不規(guī)范導(dǎo)致被認(rèn)定為企業(yè)直接管理，外包公司不參與管理過程，那么以有無派遣資質(zhì)為區(qū)分將產(chǎn)生以下后果：

1.具有派遣資質(zhì)，外包關(guān)系將被認(rèn)定為“假外包真派遣”，則企業(yè)與外包公司需要承擔(dān)因違反勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的責(zé)任。

2.不具有派遣資質(zhì)，外包關(guān)系將被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的，則企業(yè)為用人單位，需要承擔(dān)用人單位責(zé)任。若實際用工超過1一年則面臨12個月的雙倍工資以及無固定期限合同、同工同酬為基礎(chǔ)的工資差額的補(bǔ)足、社保的補(bǔ)繳等。

文章來源：億律平臺認(rèn)證律師、上海九澤律師事務(wù)所律師游東臻

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